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Le régime des nullités en matière de procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution en droit OHADA

mercredi 21 juillet 2010, par Joseph Djogbenou


"Quand le rythme du tam-tam change, changent aussi les pas de danse" enseigne une sagesse africaine qui semble avoir été prise en compte par l’Acte uniforme de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), sur le terrain du régime des nullités. A l’avènement de cette règle uniforme qui fonde le droit de l’exécution forcée, on s’est, en effet, interrogé sur le régime des nullités, en recherchant s’il est compatible avec celui du Code de procédure civile hérité de la colonisation française. La réponse n’est pas évidente et révèle même quelques surprises.

LE REGIME DES NULLITES EN MATIERE DE PROCEDURE SIMPLIFIEES DE RECOUVREMENT ET DES VOIES D’EXECUTION EN DROIT OHADA

Joseph DJOGBENOU Agrégé des Facultés de droit Droit privé et sciences criminelles Avocat au Barreau du Bénin

INTRODUCTION

1. Le concept. La notion de nullité recouvre en droit, plusieurs situations qu’il convient de rappeler. En droit des obligations, c’est elle qui frappe les actes juridiques en les anéantissant de manière rétroactive à raison de la violation des conditions de formation d’un contrat. En procédure civile, au sens large elle sanctionne certains torts faits aux formalismes qui conduisent le plaideur à son juge, qui permettent à celui-ci d’examiner la cause en vue de la dire bien ou mal fondée et qui gouvernent également l’exécution de la décision rendue.

2. Strictement, la nullité est l’une des sanctions de l’inobservation des formes exigées par la loi pour la validité des actes de procédure. C’est la « sanction de l’irrégularité commise dans la rédaction ou dans la signification d’un acte de procédure ». Elle ne constitue donc pas l’unique sanction de l’inobservation des règles de forme et il faut bien la distinguer d’avec les notions voisines.

3. Notions voisines. En droit commun processuel, on distingue la nullité d’avec l’inexistence, la forclusion, ainsi que les formalités sanctionnées d’amende.

4. L’inexistence est la sanction qui frappe l’acte si irrégulier qu’on ne saurait le qualifier d’acte juridique. Le Magistrat POLLET en fournit d’excellentes illustrations. Il rapporta le cas d’une enchère portée à l’audience des criées d’un tribunal sans être faite par un avoué. Or, souligne-t-il, l’article 705 du code de procédure civile (en droit positif béninois et ohada, art. 283 al. 4 de l’acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution) pose : « l’enchérisseur cesse d’être obligé si son enchère est couverte par une autre, lors même que cette dernière serait déclarée nulle ». L’enjeu juridique était important : si la seconde enchère était déclarée nulle faute d’avoir été accomplie par ministère d’avoué, elle couvrait la précédente. Au contraire, si on la tenait pour inexistante, le premier enchérisseur continuait d’être obligé. La chambre des requêtes a opté pour l’inexistence. Il importe de préciser que l’inexistence ne se prononce pas. Elle se constate.

5. La forclusion est la déchéance de la faculté d’agir, à la suite de l’écoulement du délai prévu par la loi pour accomplir une formalité, poser un acte juridique, exercer une voie de recours. Dans certains cas, le plaideur frappé de la forclusion peut en être relevé, comme c’est le cas en droit Ohada en matière de procédures collectives d’apurement du passif, lorsque le créancier n’a pas pu produire sa créance dans le délai légal.

6. Certaines inobservations dans la forme des actes de procédure sont frappées de sanctions pécuniaires que sont les amendes. C’est ainsi que certains officiers ministériels sont frappés d’amende, sans préjudice des sanctions disciplinaires, lorsque les actes qu’ils délivrent sont irréguliers ou lorsqu’ils manquent d’accomplir une formalité substantielle nécessaire à l’efficacité de l’acte. La Cour d’appel de Cotonou a pu ainsi déclarer irrecevable le moyen tiré de l’irrecevabilité d’un appel fondé sur le fait que l’appel dont s’agit n’a pas été inscrit au registre du greffe du tribunal de première instance de Cotonou conformément aux dispositions des articles 20 de l’arrêté du 30 janvier 1932 et 49 de l’ordonnance 71-24/CP-MJL du 21 juin 1971 relatifs aux huissiers, alors que, selon la Cour, « s’il est vrai que les dispositions des articles précités prévoient l’inscription de l’appel au greffe du tribunal ayant rendu la décision attaquée, la sanction attachée à l’inobservation de cette formalité est, non pas l’irrecevabilité de l’appel relevé, mais la condamnation de l’huissier instrumentaire à 100 F CFA d’amende prononcée par le tribunal, sur réquisition du ministère public » 7. Particulièrement, dans l’acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, la notion devra être distinguée de la caducité dont le législateur frappe la non-exécution dans le délai prescrit de certaines décisions. Elle devra être également distinguée de l’irrecevabilité qui est la sanction qui frappe le défaut des mentions prescrites par la loi et devant être contenue dans la requête aux fins de mesure gracieuse d’injonction de payer , de restituer ou de délivrer.

8. Etat des lieux. En droit commun, les nullités se caractérisent d’abord par leur variété : nullités textuelles (celles qui sont prévues par un texte, ex. l’art. 70 du code de procédure civile, dans la version qui résulte de la loi du 12 janvier 1933 et le décret-loi du 30 octobre 1935) ; nullités virtuelles, celles qui frappent le défaut des mentions prohibitives non sanctionnées expressément de la nullité ; les nullités substantielles qui touchent les formalités intrinsèques à l’acte, qui lui « donnent sa nature, ses caractères, qui en constituent sa raison d’être ». La nullité substantielle, d’ordre public est opposée aux nullités relatives, qui assurent la protection des intérêts particuliers.

9. Elles se caractérisent aussi par le caractère équivoque du régime juridique. L’article 1030 al. 1er du code de procédure civile pose un principe général : « Aucun exploit ou acte de procédure ne pourra être déclaré nul, si la nullité n’en est pas formellement prononcée par la loi ». C’est de ce principe qu’est né l’adage : « pas de nullité sans texte ». En application, l’art. 70 al. 1er du même code décide : « Ce qui est prescrit par les articles 61, 64, 68, 69 qui précèdent, et par l’article 456 ci-après, sera observé à peine de nullité ». Mais, en raison des difficultés rencontrées dans la pratique de cette disposition par les juges, le législateur a dû ajouter un deuxième alinéa à l’article 70 par le biais de la loi du 12 janvier 1933 : « Toutefois, cette nullité ne pourra être prononcée que lorsqu’elle aura eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de la défense ». Si l’article 70 du code de procédure civile règle les actes de saisine des juridictions et les modalités de leur signification, l’article 173 al. 1er , dans le même sens, régit les actes extrajudiciaires comme les commandements depuis la réforme introduite par le décret loi du 30 octobre 1935 : « Aucune nullité d’exploit ou d’acte de procédure ne pourra être admise que s’il est justifié qu’elle nuit aux intérêts de la partie adverse ». En somme, de l’ensemble de ces dispositions, on a pu dégager tout de même deux constances : 1°) le prononcé de la nullité suppose un texte, sauf lorsque la formalité a un caractère substantielle. 2°) lorsque l’irrégularité était sanctionnée par la nullité, le juge ne prononce la sanction que s’il constate que l’irrégularité a causé un grief à la victime. On peut donc tenir pour principe général : pas de nullité sans grief, même en présence d’un texte.

10. Le régime ainsi exposé a été relativement bousculé par certaines règles communautaires notamment l’acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE).

11. Problématique et plan. Il y a lieu de vérifier la mesure des réformes apportées par l’acte uniforme aux règles processuelles en matière de nullité d’actes de procédure. On notera que par certains aspects, il établit un régime spécial dont il faut rechercher le domaine et la portée (Partie première). On observera aussi qu’en dépit de la puissance de la réforme, les règles de droit commun qui viennent d’être rappelées ne manquent pas de survivre (Partie deuxième).

PARTIE PREMIERE : LE REGIME SPECIAL

12. L’article 297 al. 1er et 2 de l’acte uniforme dégage un principe dont il convient de préciser le contenu (A) et la mise en œuvre jurisprudentielle (B).

A – Le principe : La nullité prospère sans grief : la sanction automatique

13. Contrairement aux règles générales de procédure desquelles il résulte, qu’en principe, il n’y a point de nullité d’actes de procédure sans grief, l’acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution transforme ce principe en exception. L’article 297 al. 1er et 2 dispose en effet : « Les délais prévus aux articles 259, 266, 268, 269, 270, 276, 281, 287, 288 alinéas 7 et 8 et 289 ci-dessus sont prescrits à peine de déchéance. Les formalités prévues par ces textes et par les articles 254, 267, et 277 ci-dessus ne sont sanctionnées par la nullité que si l’irrégularité a eu pour effet de causer un préjudice aux intérêts de celui qui l’invoque ». L’affirmation du principe résulte principalement de l’avis de la Cour Commune de Justice et d’arbitrage qui, répondant à la préoccupation du Président du tribunal de première instance de Libreville sur « le régime juridique des nullités instituées par l’acte uniforme (portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution), dans le sens de savoir s’il est fait référence au droit commun des nullités, que celles-ci soient d’ordre public ou non, et qui confère aux juges, dans tous les cas, un pouvoir d’appréciation en considération du préjudice que l’irrégularité est de nature à causer à la personne qui l’invoque », a opiné ainsi qu’il suit : « L’acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution a expressément prévu que l’inobservation de certaines formalités prescrites est sanctionnée par la nullité. Toutefois, pour quelques unes de ces formalités limitativement énumérées, cette nullité ne peut être prononcée que si l’irrégularité a eu pour effet de causer un préjudice aux intérêts de celui qui l’invoque. Hormis ces cas limitativement énumérés, le juge doit prononcer la nullité lorsqu’elle est invoquée s’il constate que la formalité prescrite à peine de nullité n’a pas été observée sans qu’il soit alors besoin de rechercher la preuve d’un quelconque préjudice ».

14. La portée de cette disposition réside en ce qu’elle détermine de manière limitative et exhaustive le domaine des formalités dont la nullité ne peut être soulevée que sur la justification d’un grief. Ces formalités portent essentiellement sur la saisie immobilière. Il s’agit notamment de : les formalités de visa en vue de la publication du commandement aux fins de saisie (art. 259) ; celles relatives à la rédaction du cahier des charges (art. 266) ; à la sommation de prendre connaissance du cahier des charges (art. 269) ; les mentions de cette sommation (art. 270) ; celles relatives à la publication par insertion du cahier des charges (art. 276) ; celles portant sur la remise de la date de l’adjudication (art. 281) ; sur les modalités de la surenchère (art. 287) ; celles relatives à la fixation de la date de l’audience éventuelle portant sur l’examen de la surenchère ainsi que la date de la nouvelle adjudication (art. 288 al. 7 et 8). Il en est également ainsi des mentions devant être portées sur le commandement aux fins de saisie (art. 254) ; de celles du cahier des charges ; ainsi que de celles de l’extrait dudit cahier devant être publié.

15. Par suite, toutes les autres formalités ou mentions contenues dans le même acte uniforme qui sortent du domaine légal des nullités avec grief ressortissent du principe. A titre non exhaustif, on peut citer : les mentions relatives à l’exploit de signification des ordonnances d’injonction de payer, de restituer et de délivrer ; les mentions relatives aux procès-verbaux de saisie (saisies conservatoires, saisies ventes) ; les mentions relatives aux actes de dénonciation au débiteur des saisies effectuées entre les mains de tiers et autres détenteurs ; les mentions relatives aux actes de conversion des saisies mesures conservatoires en saisies à fin d’exécution ; les mentions relatives aux commandements à fin de saisie mesure d’exécution (saisie-vente ; saisie attribution, saisie appréhension etc.) ; les mentions devant être portées dans les actes d’opposition des créanciers à la saisie vente ou à la saisie attribution etc.

16. Il y a lieu de préciser cependant que cette règle ne porte que sur les actes de procédure rentrant dans le cadre des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution tels qu’ils sont organisés par l’AUPSRVE. Par conséquent, elle ne s’étend pas :

1°) aux actes de procédure d’exécution organisée par des textes autres que les actes uniformes voire les actes uniformes autres que celui portant sur le recouvrement et les voies d’exécution ;

2°) aux dispositions encore en vigueur du code de procédure civile ; à moins que, dans ces cas, la loi renvoie au texte en vigueur en matière d’exécution forcée comme c’est le cas au Bénin de la loi n° 60-20 du 13 juillet 1960, fixant le régime des permis d’habiter et de son texte d’application, le décret n°64-276 P.C/M.F.A.E/E.D.T du 2 décembre 1964, fixant le régime des permis d’habiter

Il y a lieu d’examiner à présent la mise en œuvre de la règle par la jurisprudence.

B – La mise en œuvre jurisprudentielle du principe

17. Nous examinerons la mise en œuvre de la réforme à la lumière de la jurisprudence de la Cour commune de justice et d’arbitrage de l’Ohada. A l’analyse des décisions rendues par la Haute juridiction, on y observe que celle-ci s’attache avec constance au respect de la règle édictée par le législateur communautaire.

18. Aussi, a-t-elle affirmé : « l’acte de dénonciation de saisie ainsi libellé ne contient ni la mention de la date d’expiration du délai de contestation d’un mois ni celle relative à la désignation de la juridiction devant laquelle les contestations pourront être portées ; que lesdites mentions étant, selon les termes mêmes de l’article 160 susénoncé, prescrites à peine de nullité, leur absence ou omission dans ledit acte rend celui-ci nul sans qu’il soit besoin pour prononcer cette nullité de rechercher la preuve d’un quelconque grief ou préjudice ». Dans une espèce voisine entre les mêmes parties, le saisissant a fait pratiquer saisie vente. Mais en violation des dispositions de l’article 100.5 et 100.11, l’acte de saisie omet de mentionner la déclaration de la partie saisie au sujet d’une éventuelle saisie antérieure des mêmes biens et ne reproduit pas non plus les dispositions des articles 143 à 146 se contentant d’indiquer qu’une photocopie desdits articles est jointe au procès verbal sans jamais annexer celle-ci. Saisie, la Cour d’appel de Niamey a écarté le moyen tiré de la nullité au motif que les omissions n’ont créé aucun préjudice. En cassation, la C.C.J.A a infirmé cet arrêt en motivant comme il suit : « Attendu qu’en statuant ainsi alors, d’une part, qu’elle devait non pas justifier les omissions qu’elle a constatées dans l’acte de saisie-vente, mais plutôt sanctionner celles-ci en prononçant la nullité dudit acte et alors, d’autre part, que contrairement à ses énonciations, l’article 100 de l’acte uniforme susvisé n’a assorti la nullité qu’il a prévue d’aucune exigence de preuve de grief ou préjudice, la Cour d’Appel a violé ledit article ; qu’il échet en conséquence de casser l’arrêt attaqué et d’évoquer ». Il ne demeure pas moins que la force de la réforme laisse survivre sur divers plans le droit commun en matière de nullité d’actes de procédure.

PARTIE DEUXIEME : LA SURVIVANCE DES REGLES DE DROIT COMMUN.

19. L’espace de la réforme s’arrête au renversement du principe quant à la justification ou non de grief pouvant fonder la nullité. On observe avec intérêt que le législateur communautaire a implicitement laissé survivre les autres aspects du régime juridique, notamment en ce qui concerne la nature de la nullité (A) et l’époque à laquelle elle pourra être présentée au juge (B).

A – La survivance quant à la nature de la nullité.

20. Comme en droit commun, il appartient au juge de déterminer si les formalités ou mentions dont le défaut est frappé de nullité protègent les intérêts particuliers ou sont prescrites dans la perspective de protéger l’intérêt général. L’enjeu est de savoir si le juge pourra relever d’office le manquement ou si c’est la partie que la loi entend protéger qui pourra soulever l’irrégularité. On retombe ainsi dans la classification traditionnelle entre nullités relatives et nullités d’ordre public ou substantielles, ce qui fait épanouir le pouvoir d’appréciation du juge.

21. On observe donc avec autant d’intérêt que les dispositions substantielles n’ont pas fait l’objet d’attention particulière de la part du législateur Ohada ; leur détermination continuant par être le fait des législations nationales sur les actes de procédure ainsi qu’ils ont été examinés supra, n° 8 et 9 . Par ailleurs, si le domaine des nullités textuelles a été manifestement étendu pour les raisons exposées supra, note 28, les nullités virtuelles ne sont pas pour autant absentes. Le législateur Ohada faisant davantage recouvrer au juge sa liberté d’appréciation en ce qui concerne la sanction de la violation de certaines règles prohibitives. Il en est ainsi de celle fixée à l’art. 46 de l’acte uniforme : « Aucune mesure d’exécution ne peut être effectuée un dimanche ou un jour férié si ce n’est en cas de nécessité et en vertu d’une autorisation spéciale du président de la juridiction dans le ressort de laquelle se poursuit l’exécution. Aucune mesure d’exécution ne peut être commencée avant huit heures ou après dix-huit heures, sauf en cas de nécessité avec l’autorisation de la juridiction compétente et seulement dans les lieux qui ne servent pas à l’habitation ». La sanction à prescrire en cas d’inobservation des règles fixées par cette disposition relèvera, non du texte, mais de l’appréciation souveraine du juge saisi.

Les règles de droit retrouvent également leur pleine expression quant à la présentation des nullités.

B – La survivance du régime commun quant à la présentation des nullités.

22. La présentation des moyens tirés de la nullité des exploits tombe également sous le régime de droit commun, tant en ce qui concerne le moment que s’agissant de l’ordre de la présentation.

23. Sur le moment de présentation de l’exception de nullité, l’article 192 du code de procédure civile fixe un principe général : à peine d’irrecevabilité, les exceptions de nullité doivent être présentées avant qu’il soit conclu au fond. Il n’est pas distingué entre les nullités substantielles et les nullités relatives, laquelle distinction n’a d’effet que par rapport à la partie qui peut soulever la nullité. Ensuite, les exceptions de nullité interviennent après celles portant sur la caution , l’incompétence, la litispendance et la connexité , et avant les exceptions dilatoires , l’appel en garantie , l’exception de communication de pièces pouvant être soulevée en tout état de cause suivant les termes de l’article 192. Mais à l’intérieur des exceptions de nullités, un ordre qui résulte de l’al. 2 de l’art. 173 devra être respecté : « Toute nullité d’exploit introductif d’instance est couverte si elle n’est pas proposée avant toute défense ou exceptions autre que les exceptions de caution ou d’incompétence. Toute nullité des autres actes de procédure est couverte, si elle n’est proposée avant toute discussion au fond ».

24. En fait, cette disposition fait gagner en précision l’ordre établi par le code de procédure civile : cet ordre ne concerne que les nullités d’exploit introductif d’instance. Les nullités frappant les autres exploits ou actes de procédure pourront intervenir à tout moment avant toute discussion au fond. CONCLUSION

25. L’acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution a induit des innovations substantielles au plan des règles de procédures des Etats parties. On a déjà observé l’extension remarquable de la compétence du juge des référés qui ne se contente plus d’évidence, de l’urgence ou de l’absence de contestation sérieuse ; qui devient au contraire une véritable juridiction de contestation pouvant connaître, en vertu de l’article 49 dudit acte, aussi bien de l’instance en distraction que celle en revendication ; lesquelles sont considérées comme des incidents de procédure.

26. On s’aperçoit, de ce qui précède, que la même tendance est observée en matière de nullité des actes de procédure. Mais la portée de l’orientation est limitée : de vastes espaces du régime des nullités relèvent encore du domaine du droit commun. Il appartient désormais au législateur de prendre en considération ces innovations et orientations dans les réformes pressenties du code de procédure civile, commerciale et administrative.



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